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EL SENTIDO DEL DERECHO

EL SENTIDO DEL DERECHO

Artículo de opinión publicado en el diario Las Provincias el 13 de mayo del 2018 por Marta Albert Márquez. Profesor Titular de Filosofía del Derecho y Filosofía Política Universidad Rey Juan Carlos.

«Desde que hace unos días se hiciera público el veredicto de la Audiencia de Navarra en el caso de la manada se suceden las reacciones contrarias a la polémica sentencia: colectivos feministas, políticos, hasta un ministro (ciertamente imprudente desde mi punto de vista) y, sobre todo, “la calle”. No es un fenómeno nuevo que el sentimiento popular se movilice en contra de un pronunciamiento judicial, lo que sí resulta novedoso en este caso es que tras de él asoma una nueva percepción del valor jurídico que debamos atribuir a un sentimiento.

Una parte esencial del oficio de jurista consiste en interpretar las normas. Se trata de un arte bastante complejo, para el que se requieren años de formación. Sin ser penalista, y sin haber leído de cabo a rabo la sentencia, no me atrevo a juzgar la interpretación realizada por el tribunal. Personalmente, no alcanzo a imaginar un caso en el que no mediando consentimiento pueda no haber intimidación o violencia, pero parece que el legislador sí. No oculto que yo también me sentí indignada al conocer el fallo, pero entiendo que los tipos delictivos tampoco se lo han puesto fácil al intérprete.

Ahora bien, por muy justificado que esté un sentimiento, ¿debe ponerse el derecho al servicio de su satisfacción?, ¿cobra sentido el derecho en la medida en que reconoce nuestros sentimientos y afectos?

Creo que hay algo en el debate social sobre el caso de la manada que tiene que ver con estas preguntas, y creo que merece la pena que nos detengamos a reflexionar sobre ellas, pues además de interpretar las normas, es nuestro deber como juristas interpretar el derecho mismo, y la función que debe cumplir en nuestras vidas.

Asistimos, a mi juicio, a un indebido ensanchamiento de la función simbólica de lo jurídico. Significa esto que se usa el derecho como medio para lograr el reconocimiento social, en nuestro caso, de estados emocionales o afectivos de los ciudadanos. Valiosísimos para sus vidas personales, totalmente irrelevantes, en cambio, para el derecho.

Hemos hablado del triunfo de los sentimientos frente a la fría razón (y a las exigencias, dicho sea de paso, del principio de legalidad y de la presunción de inocencia) en algunas reacciones a la sentencia del caso de la manada. También los sentimientos cobran inusitada relevancia en otros ámbitos del derecho, como el derecho de familia o el estado civil. Y no olvidemos el sufrimiento en el final de la vida (la semana pasada se presentaron dos nuevas proposiciones de ley para legalizar la eutanasia, como si la alternativa al sufrimiento fuera la muerte y no los cuidados paliativos integrales); el odio que se persigue en los delitos introducidos en la reforma del código penal de 2015; el sentimiento paternal que pretende justificar jurídicamente las pretensiones de los comitentes en la maternidad subrogada, como si de un título de acceso a la determinación de la filiación se tratara…

El presupuesto común de estos y otros casos es la idea de que el derecho está en el mundo para reconocer y legitimar (o no) lo que cada cual siente (ira, amor, un deseo de no sufrir, una determinada identidad de género o un fluir de lo masculino a lo femenino…), y me temo que se trata de una idea muy distorsionada de lo jurídico.

Y es que en realidad, esa especie de necesidad de reconocimiento jurídico de nuestros afectos no se compadece con lo que el derecho es. Por lo que respecta a las relaciones humanas, importa subrayar que estas devienen jurídicas no por su calidad intrínseca, sino por su relevancia desde el punto de vista de su impacto sobre terceros y de su conexión con el bien común. Piénsese, por ejemplo, en el matrimonio. Como institución jurídica, al matrimonio importa, sobre todo, la venida al mundo de niños y su adecuada crianza. Si tiene algún sentido la extensión del concepto de matrimonio a las uniones afectivas estables entre personas del mismo sexo, será en la medida en que jurídicamente se convierta en factible (por la vía de la adopción), lo que por naturaleza es imposible, es decir, que dos personas del mismo sexo tengan hijos en común. La pregunta de si esto es lo idóneo para los menores abriría un debate que no podemos abordar aquí. En cualquier caso, lo que sería un error es pensar que las parejas formadas por personas del mismo sexo han de poder acceder al estatus de cónyuges porque se aman, o que ese amor es sometido a escrutinio o despreciado en las opiniones jurídicas contrarias a la consideración como matrimonio del realizado entre dos personas del mismo sexo. Pero mayor error aún es emplear el derecho como instrumento al servicio del reconocimiento social de un afecto que, en principio, no posee relevancia jurídica.

El derecho se limita a validar socialmente nuestras relaciones personales en la medida en que se ajustan a formas institucionalizadas de convivencia consideradas merecedoras de protección jurídica por sus implicaciones positivas para la comunidad. Nada más.

Algo parecido ocurre con el sentimiento personal sobre la propia identidad de género. El concepto de “identidad sentida” puede ser precioso para su poseedor, pero la identidad jurídica de las personas, definida por su estado civil, tiene como finalidad la garantía de la seguridad del tráfico jurídico, la estabilidad en las relaciones reguladas por el derecho de familia, la defensa de los derechos de terceros, especialmente cuando son menores o están en situación vulnerable…la mención del sexo en el estado civil de las personas tiene que ver con asuntos de este tipo, y no puede ponerse al servicio del reconocimiento social de un estado sentimental relativo al género dentro del cual cada uno desee desarrollar libremente su personalidad.

Esto no significa, lógicamente, que no deba ser factible la modificación de la mención registral relativa al sexo de las personas, siempre y cuando la nueva identidad personal constituya un hecho estable y permanente (y, por ello, jurídicamente relevante), pero no como resultado de un sentimiento al que debamos atribuir efectos jurídicos esperando, con ello, que la sociedad asimile, de forma más o menos consciente, que el género sentido (y no el sexo “asignado”) es la clave de la identidad personal.

Este uso de lo jurídico para fines que no le son propios termina, a mi juicio, por debilitar la fuerza del Derecho. No es de extrañar que haya quien abogue, como el filósofo italiano Rodotà, por sustituir el derecho por un no-derecho en el que tengan cabida el amor y los sentimientos (libres, por supuesto, de cualquier gramática).

Conviene no olvidar que vivimos en un Estado de Derecho. Lo jurídico no solo ordena las relaciones sociales, sino que cumple otra misión para la que conviene que se encuentre en buena forma: es el principal instrumento de sometimiento del Estado y del poder político que éste representa. Destruyamos el derecho, convirtámoslo en algo que no es, y cuando el poderoso pretenda olvidar la separación de poderes, pasar por encima de nuestros derechos legítimos, o convertirnos en medios al servicio de sus fines, veremos entonces si el no-derecho y todos nuestros sentimientos y afectos juridificados bastan para frenar un poder sometido a emociones en vez de a reglas.»