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Cuando la madre ya no es cierta y además es prescindible

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Publicado en el diario Las Provincias. Domingo, 1 mayo 2011

Cuando la madre ya no es cierta y además es prescindible
Por Javier Plaza Penadés. Catedrático de Derecho Civil. Universitat de València.

En este día de la madre he querido centrar mi atención en una cuestión de puro Derecho Civil (rama madre del Derecho), como es la nueva condición de madre y de padre derivada de los “vientres de alquiler” formalizados por españoles en el extranjero y legalizados en España, sin más pretensión que la de informar al lector, aun a sabiendas de que alguno se sentirá más desorientado que Adán en el día de la madre.

Efectivamente, en España ya no rige de forma absoluta eso de “mater semper certa est”, a lo que se añadía y “pater numquam”. Y ello es así desde una controvertida Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Para comprender el alcance de esta Instrucción lo primero que se debe saber es que el artículo 10 de nuestra vigente legislación de reproducción asistida (Ley 14/2006) sobre gestación por sustitución, es claro y taxativo: “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Y, en consecuencia, “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto” (siendo madre la gestante). Además, todo acto orientado a renunciar a la condición de madre gestante en favor de tercero está reforzado por una protección penal con los delitos de suposición de parto, falsedades o sustracción de menores, que hacen inviable su materialización al margen del Derecho. Por eso, en España, los vientres de alquiler quedaban para las telenovelas, a diferencia de unos pocos países y de ocho Estados norteamericanos donde ese contrato es válido. Además, hasta la citada Instrucción, ningún español o pareja de españoles podía válidamente formalizar un contrato de gestación en esos países y después inscribir la filiación de ese hijo como suyo en España, por ser una cuestión de orden público, de defensa de madre, y de evitación de la mercantilización de la maternidad y del tráfico de menores.

Pero la novedad de la citada Instrucción es que establece los criterios para el acceso válido al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante la técnica de gestación por sustitución, siempre que los progenitores sean de nacionalidad española, que la inscripción registral no sirva para formalizar supuestos de tráfico internacional de menores y que no se vulnere y, en todo caso, se garantice el derecho del menor a conocer su origen biológico. Para ello basta con que se presente ante el Encargado del Registro Civil en España una resolución judicial dictada por Tribunal competente del país donde se admite la validez de dicho contrato con la filiación derivada del mismo y que se inste el exequátur ante los Juzgados españoles de Primera Instancia (esto es, su ejecución en España).

En definitiva, nuestro Ordenamiento Jurídico prohíbe y declara nulo el contrato de gestación subrogada formalizado en territorio español a la vez que admite y declara plenamente válido y eficaz el contrato formalizado en el extranjero y la filiación derivada de dicho contrato siempre que esté ratificado por una resolución judicial del país de origen, cuya finalidad es controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido y velar la protección de los intereses del menor y de la madre gestante (para garantizar que renuncia a su condición de madre de forma libre, consciente e irrevocable).

Las consecuencias de esta praxis son no sólo que se admita la renuncia a la condición de madre gestante, sea o no madre biológica, sino que permite a los varones (solteros, casados o unidos sentimentalmente) ser padres prescindiendo de la madre (con la renuncia a la maternidad tras las gestación).

Para el lector, y es especial para las asociaciones feministas y de defensa de la mujer, queda valorar si se debe de admitir la validez y eficacia de un contrato cuya contraprestación, en Estados Unidos, oscila entre lo veinte mil y los cuarenta mil dólares, aunque el coste total (gastos sanitarios del parto, viajes y estancias, abogados, funcionarios…) oscila entre los cincuenta y lo cien mil dólares (si bien en Internet hay ofertas en Ucrania o la India), o si simplemente mercantilizar la maternidad es contrario a la dignidad de la mujer y desde luego una práctica muy poco progresista y nada social. Del mismo modo, corresponde a psicólogos y asociaciones de protección del menor valorar si gestar un niño condenado desde su nacimiento y por un contrato a no tener madre es actuar en su beneficio o interés.

Mi opinión personal es que la condición de madre como hecho derivado de las gestación (con independencia del material biológico) debería ser un derecho irrenunciable para toda mujer y que si se llegase a admitir en España la validez de este contrato (con lo que ello supone para la sanidad y para las prestaciones y permisos de maternidad), nunca se debería de mercantilizar y debería ser siempre altruista (como ocurre en Canadá). Desde una perspectiva jurídica, los vientres de alquiler en España requieren además de una solución única y uniforme, ya que en el fondo la Instrucción no hace sino legalizar en el Registro Civil español algo que en el territorio español está prohibido, dando así la razón a aquellos que entienden que dicha Instrucción formaliza un fraude de ley y consagra en la práctica un privilegio para gente muy rica, que en la mayoría de casos se sirve de gente muy pobre o muy necesitada.

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