Derechos fundamentales, ‘ética’ democrática y adoctrinamiento social.
Aniceto Masferrer (Profesor titular de Historia del Derecho. Universitat de València).

Hace unos pocos meses compartí mesa con algunos periodistas en una agradable cena benéfica organizada por varias instituciones valencianas dedicadas al voluntariado y a la solidaridad. En un ambiente distendido me comentaba una prestigiosa periodista que carecía de sentido la reformada legislación matrimonial que otorgaba el derecho de adopción a las parejas homosexuales. Con absoluto convencimiento, me decía: «Te puedo asegurar que de nada sirve la concesión de este derecho si no encuentra amparo legal en el país del que proviene el niño a adoptar. Y por lo que yo tengo noticia -añadía-, la mayoría de los países no permiten la adopción de niños por parte de parejas homosexuales». Yo le repuse: «Pienso que tienes buena parte de razón, pero no toda».

A esta aguda periodista se le escapaba un rasgo o efecto característico de la ley, que va más allá de su pragmática función ordenadora: el de configurar la ética o la moral de una sociedad. En este sentido, pese a que escasos efectos prácticos pueda tener la concesión de este supuesto derecho a las parejas homosexuales, su principal objetivo en este caso consiste fundamentalmente en presentar como ético algo que durante siglos se ha considerado un desvarío. Conviene no olvidar que la ley tiene una vertiente moralizante o adoctrinadora indiscutible cuando afecta a cuestiones relativas a doctrinas o creencias de marcado signo ideológico. El Diccionario de la RAE define «adoctrinar» como instruir a alguien en el conocimiento o enseñanzas de una doctrina, inculcándole determinadas ideas o creencias. Resulta innegable, pues, que este es el efecto primordial de aquellas leyes que afectan al ámbito de las ideas o creencias personales, sean del signo que sean.

El tema no es sencillo, habida cuenta de que la ley muchas veces debe pronunciarse sobre cuestiones importantes sobre las que cada ciudadano puede tener su personal opinión al respecto. Pretender un consenso absoluto como condición previa para la regulación legal de cuestiones relacionadas con posibles ideologías o creencias personales supondría introducir un escollo insuperable para la promulgación de no pocas leyes. Hasta el siglo XVIII, no existía problema alguno al respecto: se entendía que, en relación con estas cuestiones, las normas jurídicas promulgadas (o reconocidas) por la autoridad civil competente no creaban derechos inexistentes hasta el momento, sino que venían a salvaguardar derechos y libertades preexistentes o «naturales», que correspondían a la misma dignidad y naturaleza del ser humano. Desde esta óptica, el Derecho (positivo) promulgado por el monarca o las Cortes no podía, bajo ningún concepto -teóricamente-, conculcar el mencionado Derecho natural. A ninguna autoridad civil -ni eclesiástica- se le confería la facultad de transgredir aquellos derechos y libertades fundamentales que correspondían a todo ser humano, con independencia de su capacidad o status social. Resulta lamentable, sin embargo, que, en la práctica -y en el marco de esta multisecular corriente de pensamiento-, algunos se aprovecharan de su privilegiada posición o status social para perseguir su interés propio en perjuicio del de los menos favorecidos.

A partir del siglo XVII, el «contrato social» como nuevo fundamento legitimador del Derecho y del orden social (Thomas Hobbes, De cive -1642- y Leviathan -1651-; Jean-Jacques Rousseau, El contrato social -1762-), la separación entre el Derecho y la Moral (Immanuel Kant, Metafísica de las costumbres -1799-), y el positivismo jurídico de los siglos XIX (Escuela francesa de la Exégesis y Escuela histórica del Derecho) y XX (Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho -1934-), cambiaron radicalmente el panorama existente hasta el momento. Al Derecho se le despoja de todo referente objetivo previo, de suerte que, desde entonces, será la propia sociedad -a través de los cauces jurídicos previamente establecidos- la que confiera al individuo los derechos que estime oportunos, y ello merced al parecer de la mayoría. Actualmente, eso se traduce en que cada individuo podrá gozar de los derechos que el consenso democrático le confiera, erigiéndose la propia democracia en la nueva fuente primordial -cuando no exclusiva- de los derechos y libertades fundamentales.

Ahora bien, como resulta insostenible defender la idea del consenso democrático como fuente principal y exclusiva de legitimidad del Derecho, termina recurriéndose entonces a lo que es ético y moral, llegándose así a un absurdo: como el parecer de la mayoría no puede constituir, por sí sola, la principal fuente legitimadora del Derecho, se recurre a una ética que no tiene más fundamento que la opinión mayoritaria (legitimidad democrática). Y como la ley constituye, a su vez, una de las vías más eficaces para configurar -en buena medida- la ética ciudadana, se precisa de ella para trocar la presente ética en otra que permita legitimar futuras leyes en base a una ética configurada por anteriores leyes. Así las cosas, se comprende que, en ocasiones, la legislación actualmente no sólo resulte excesiva y extenuante, sino cargada de un marcado carácter aleccionador y moralizante, impropia de un Estado de Derecho plural y respetuoso con los derechos y libertades de los individuos, y más en particular, con la libertad ideológica y de creencias. No cabe extrañarse, pues, de que los ordenamientos jurídicos modernos formen un cuadro cuyos trazos y contornos resulten, en ocasiones, tan paradójicos e incongruentes. Si no se recupera lo perdido, dotando de nuevo al Derecho del sólido fundamento que le corresponde, no cabe esperar otra cosa que lo que tenemos. Y así nos va.

Artículo publicado en «TRIBUNA», Las Provincias, el 13 de enero de 2009.